Le long fleuve tranquille annoncée dans la gestion de l’exception congolaise de l’alternance pacifique, démocratique et «civilisée» au sommet de l’Etat à travers la convivialité entre les deux plateformes de la coalition Cap pour le changement (CACH) du président de la RDC Félix Tshisekedi et Front commun pour le Congo (FCC) de son prédécesseur Joseph Kabila, grand vainqueur des élections législatives de fin décembre 2018 est entré dans une zone de fortes turbulences suite à une série de confrontations plus ou moins feutrées entre les deux plateformes.
Tout a commencé avec la tentative de restriction des attributions du parlement et la banalisation de celles du 1er ministre qui en est l’émanation à travers la controverse autour de son contreseing sur certains actes du chef de l’Etat, particulièrement ceux portant nomination à des hautes charges dans l’armée et l’appareil judiciaire.
En effet, pour avoir été contresignées par le vice-premier ministre, ministre de l’Intérieur Gilbert Kankonde Malamba, un membre du CACH qui assurait l’intérim du 1er ministre, le FCC Sylvestre Ilunga Ilunkamba en mission de quelques jours au Sud du pays, des ordonnances présidentielles d’organisation judiciaire et portant nominations et mises en place au sein des Forces armées de la RDC promulguées le 17 juillet 2020 ont donné lieu à des tensions qui sont loin d’être apaisées à ce jour.
Le contreseing du 1er ministre
Pour d’aucuns au sein du FCC, relayés par l’opposition Lamuka, les ordonnances présidentielles du 17 juillet ont violé les articles 79, 81, 82, 90 et 92 de la constitution du 18 février 2006 alors que du côté des partisans du président Tshisekedi, celui-ci n’avait fait qu’user d’un pouvoir «discrétionnaire» lui reconnu par la constitution et les lois du pays en sa qualité de garant du bon fonctionnement des institutions nationales.
Juristes, journalistes, politologues, professeurs de droit, analystes politiques etc. se sont invités dans ce débat d’écoles, parfois au mépris des évidences les plus élémentaires. Exégètes et interprètes autoproclamés des dispositions de la constitution, ils s’en sont donnés à cœur joie avec des interprétations qui s’entrechoquent pour certaines, se croisent et se recoupent pour d’autres,
se substituant parfois à la Cour constitutionnelle, seule institution habilitée à interpréter la loi fondamentale en RDC.
Une brève lecture libre des dispositions en question de la loi fondamentale permet pourtant de comprendre la portée juridique et politique de la notion du contreseing du 1er ministre sur les ordonnances présidentielles, principal ‘casus belli’ de la crise qui a secoué la coalition au pouvoir dans le pays de Lumumba. Qu’en est-il au juste de ce contreseing du 1er ministre qui concerne certaines ordonnances présidentielles ?
La réponse à cette question est importante mais elle ne permet pas de démontrer si, comme le FCC et Lamuka le disent, les ordonnances du 17 juillet 2020 ont violé la constitution. Il importe dès lors de compléter la réflexion par d’autres questionnements essentiels. Le contreseing des ordonnances présidentielles est-il une compétence exclusive et ‘intuitu personae’ attachée à la qualité de 1er ministre? Quid dans l’hypothèse d’un empêchement du chef du gouvernement et de l’exercice de son intérim par un autre membre du gouvernement ? L’intérimaire dispose-t-il de la plénitude des pouvoirs du 1er ministre au point de contresigner les ordonnances du chef de l’Etat sans risquer d’entacher celles-ci d’irrégularités ?
Nombre de débats ont eu lieu sur les médias à ce sujet. Sur Top Congo FM où il a eu à en échanger avec le député national FCC Lambert Mende Omalanga, le constitutionnaliste André Mbata Mangu, un élu du CACH, tout en expliquant que contrairement à une certaine idée répandue par certains de ses camarades, le contreseing du 1er ministre sur certains actes du président n’avait pas pour seule fonction d’authentifier ceux-ci, ne s’est pas empêché d’embrayer avec ceux pour qui les ordonnances du président étant «des actes du président, en les contresignant, le 1er ministre ne doit pas croire qu’il en devient co-auteur pour se permettre de refuser de les contresigner ou s’offusquer de ne pas avoir pu les contresigner, la responsabilité gouvernementale étant collective».
Sa première assertion est correcte. Pas la seconde qui pèche par une absence du sens de nuance et de finesse juridique que l’on est en droit d’attendre d’un académicien de son niveau. Avant toute chose en effet, Il eut fallu pour répondre à cette question circonscrire les matières pour lesquelles portent les ordonnances présidentielles sous examen.
Il y a, à cet égard, un distinguo à établir selon que les actes du chef de l’Etat portent sur ses compétences propres relevant de sa compétence discrétionnaire – qui sont dispensées du contreseing du 1er ministre – ou sur des matières pour lesquelles le président a une compétence liée, c’est-à-dire partagée entre lui et le gouvernement. Dans ce dernier cas, ses actes sont impérativement soumis au contreseing du 1er ministre qui en endosse, ce faisant, la responsabilité politique de l’exécution devant le parlement, une responsabilité qui n’incombe pas au président de la République.
De ce fait, contrairement au postulat du professeur Mbata Mangu, le contreseing accorde donc au 1er ministre un statut de co-auteur de droit de tels actes du président de la République dont il assume au nom du gouvernement la responsabilité pleine et entière devant la représentation nationale. Ce principe s’applique mutatis mutandis aux ministres lorsqu’en vertu des textes légaux, ils sont appelés à contresigner les décrets du 1er ministre dans certaines matières.
Sur proposition du Conseil des ministres
C’est la raison pour laquelle il incombe au gouvernement le devoir (le droit) de préparer en conseil des ministres les ordonnances présidentielles en question et aux ministres sectoriels celui de proposer les décrets susvisés du 1er ministre. Ce qui confirme leur rôle de co-auteurs autant que d’exécutants des décisions ainsi promulguées par le président ou le 1er ministre.
La notion du contreseing tire en effet sa source du droit français qui a fortement inspiré la constitution du 18 février 2006.
Le professeur Pierre Pactet en donne l’historique : «avant la constitution de 1958, le contreseing avait pour effet de transférer au gouvernement la responsabilité de la totalité des compétences que le président de la République n’exerçait que nominalement. Avant la 5ème République, les matières qui font actuellement partie des compétences partagées entre le président de la République et le gouvernement relevaient exclusivement du 1er ministre qu’on appelait alors président du Conseil. Sous la 5ème République, la volonté de restaurer la fonction présidentielle a conduit à une transformation du contreseing. Il s’agit maintenant pour le 1er ministre de manifester par sa signature son accord avec un texte promulguée par le président». Accord : le mot est bien choisi. Par son contreseing, le 1er ministre chef du gouvernement manifeste l’adhésion du gouvernement à la décision annoncée dans l’ordonnance présidentielle sous peine d’inconstitutionnalité de celle-ci.
Accord et adhésion
C’est exactement le même raisonnement qui est consacré dans la constitution congolaise et les sophismes faisant référence au «prestige» du président mis en exergue par le professeur Mbata ne sont pas une preuve du contraire. En effet, à l’instar de la France, la RDC a opté pour un régime semi-présidentiel. La constitution de 2006 en vigueur a souverainement décidé de cet équilibre entre un président de la République représentant la nation qui fixe le cap des politiques publiques et un gouvernement dirigé par un 1er ministre qui gouverne. C’est pour respecter cette exigence d’équilibre que l’article 79 de la constitution congolaise fixe ‘’expressis verbis’’ les matières relevant des compétences propres du président qui sont notamment la nomination du 1er ministre (art.78), l’investiture des gouverneurs et vice-gouverneurs (art.80), le pouvoir de conférer les grades dans les ordres nationaux (art.84), ainsi que le droit de déclarer de guerre (art.143). Toutes les autres matières relèvent des compétences partagées entre lui et le gouvernement, émanation de la majorité parlementaire. Dès lors, tout acte du président portant sur ces matières doit être contresigné par le 1er ministre, non pas pour l’authentifier mais pour manifester l’adhésion formelle du gouvernement qu’il dirige audit acte.
Les ordonnances présidentielles du 17 juillet
Comme on peut le remarquer, ces ordonnances querellées du 17 juillet 2020 sont naturellement à classer dans cette deuxième catégorie. Portant nominations et mises en place au sein de l’armée (art.81) et dans la magistrature (art.82), elles requièrent le contreseing ainsi défini du 1er ministre, chef du gouvernement.
En plus, la constitution congolaise de 2006 soumet le pouvoir de nomination du président de la République à ces fonctions aux conditions supplémentaires ci-après : la proposition du gouvernement délibérée en Conseil des ministres pour la nomination des officiers généraux et supérieurs des FARDC de même que les propositions du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) pour la nomination et la mise en place des magistrats.
Se pose aussi un problème sur la tenue effective et régulière du conseil des ministres et du CSM chargés de proposer respectivement les nominations et mises en place au sein de l’armée et de la magistrature. Pour le CSM par exemple, selon l’article 7 de la loi organique n° 08/013 du 05 août 2008, c’est l’assemblée générale de cet organe qui examine les dossiers des magistrats pour leur nomination, promotion, démission, mise à la retraite, révocation et, le cas échéant, réhabilitation avant de les transmettre au chef de l’Etat qui, endéans les 30 jours de leur réception, peut soit procéder à leur investiture, soit formuler des réserves ou observations au CSM. Cette procédure semble ne pas avoir été respectée dans le cas d’espèce. L’assemblée générale du CSM ne s’est pas réunie pour ces nominations étant donné que tout aurait été décidé par le bureau du CSM qui s’est substitué à l’Assemblée générale en s’arrogeant des pouvoirs qui ne lui sont pas dévolus par la loi. «C’est comme si le bureau de l’Assemblée nationale ou du sénat adoptait un texte de loi à promulguer par le président de la République. Ce serait une situation inadmissible dans un Etat de droit », s’insurge un avocat au barreau de Kinshasa-Gombe.
Soupape d’équilibre interinstitutionnel
Le contreseing du 1er ministre sur une catégorie d’ordonnances présidentielles n’est donc pas une simple formalité administrative. C’est une soupape juridique d’équilibre voulue par le constituant entre l’institution président de la République et les institutions gouvernement et parlement dont le gouvernement est l’émanation. La principale raison en est d’éviter la ‘‘monarchisation’’ du pouvoir présidentiel. Il s’agit de parer à toute velléité de dérives dictatoriales rappelant notamment les années de la 2ème République de triste mémoire.
Il est dès lors juridiquement incohérent et politiquement indécent de justifier le contreseing des ordonnances présidentielles du 17 juillet 2020 par un membre du gouvernement autre que le 1er ministre chef de cette institution qui est censée en assumer la responsabilité politique. Le vice-premier ministre de l’Intérieur n’aurait pu en qualité de membre préséant de l’exécutif contresigner à bon droit ces ordonnances du chef de l’Etat que si – et seulement si – on s’était trouvé dans un cas d’intérim du 1er ministre empêché au sens de l’article 90, 2° de la constitution. Or, à l’évidence, le 1er ministre Ilunga Ilunkamba ne se trouvait pas dans un tel cas d’empêchement du fait de son déplacement de 48 heures à l’intérieur du pays pour raisons de service. Pire, il affirme lui-même ne pas avoir été informé de la promulgation de ces ordonnances et nie avoir donné mandat au vice-premier ministre de l’Intérieur pour les contresigner en son nom.
C’est le constat d’un désordre fonctionnel et institutionnel flagrant au sommet de l’Etat. La preuve d’un rapport ambigu entre le président et le gouvernement de la République. Un constat d’autant plus préoccupant que l’actuel président de la République Félix Tshisekedi, se trouve en face d’un gouvernement de coalition issu d’une Assemblée nationale dans laquelle il ne dispose pas de la majorité.
L’argument selon lequel le contreseing du ministre Gilbert Kankonde sur ces actes se justifie par les « précédents» qui avaient vu l’ancien président Joseph Kabila promulguer le 11 juin 2018 des ordonnances dans les mêmes conditions de forme que celles actuellement querellées (contreseing d’un ministre préséant en lieu et place de l’alors 1er ministre Bruno Tshibala) est d’une vacuité manifeste.
En effet, premièrement, à l’inverse du 1er ministre Ilunga face aux ordonnances du 17 juillet 2020, son prédécesseur Bruno Tshibala n’a à aucun moment contesté lesdites ordonnances du 11 juin 2018 portant nomination des premiers avocats généraux et des avocats généraux près la Cour constitutionnelle. Comment aurait-il pu le faire alors qu’il avait pris la direction de l’exécutif suite à un accord politique du 31 décembre 2016 qui, à regarder de près, avait violé l’article 78 de la constitution, ce qui lui ôtait toute légitimité et le mettait sous la coupe de la majorité parlementaire de l’époque que sa désignation avait « by-passée » ? Par ailleurs, personne ne sait prouver qu’en l’espèce le 1er ministre Tshibala n’était pas empêché, ni qu’il n’avait pas expressément mandaté le vice premier ministre She Okitundu d’apposer le contreseing du gouvernement sur ces ordonnances présidentielles.
On ne doit pas en outre perdre de vue que le président Joseph Kabila était alors soutenu par une majorité absolue dans un parlement acquis à sa cause et qu’aucun 1er ministre ne pouvait réduire son champ d’action sans risquer de se voir immédiatement retirer la confiance de l’Assemblée nationale. Ce qui n’est pas le cas dans la nouvelle dispensation politique où les équilibres institutionnels sont précaires faute pour l’actuel chef de l’Etat Félix Tshisekedi d’une majorité parlementaire.
Comme le rappelle J.-P Payre : « si le contreseing associe le gouvernement à la décision du président de la République, la volonté de ce dernier pèse certainement d’un poids très considérable et ses pouvoirs demeurent. Il s’agit bien, au sens fort et plein du terme, de pouvoirs partagés mais là encore il est nécessaire que le président soit soutenu par la majorité car, dans le cas contraire, sa part dans la prise des décisions ne peut être que réduite». En d’autres termes, le président de la République qui n’a pas une majorité acquise à sa politique à l’Assemblée nationale a l’obligation républicaine de négocier l’entérinement des actes dont il prend l’initiative avec le gouvernement. C’est le sens fondamental du mécanisme de la compétence liée.
Mais il détient quand même la possibilité d’influencer les choses par le droit qui lui est reconnu de refuser de promulguer un texte qui lui est soumis. Tout dépend de sa personnalité et de sa posture vis-à-vis aussi bien du gouvernement que de l’opinion publique. A cet égard, la situation de l’ancien président Joseph Kabila et celle de son successeur Félix Tshisekedi ne sont pas comparables et rien ne sert de brandir à tout propos le prestige de l’institution présidentielle pour contourner ces principes constitutionnels.
Dans le contexte actuel du gouvernement de coalition FCC-CACH, profiter d’une absence de quelques heures du 1er ministre de la capitale pour contresigner les ordonnances du président comme l’a fait le vice-premier ministre issu du même parti politique que le chef de l’Etat paraît de ce fait inélégant, déloyal et peu soucieux de la stabilité des institutions et de l’esprit républicain. On a l’impression désagréable que le président avait pris ces actes à l’insu du gouvernement qui doit pourtant en porter la responsabilité.
L’intérim du 1er ministre : quand et comment
Pour clarifier ce débat, il faut dire qu’en cas d’indisponibilité du 1er ministre, il est normal qu’il soit remplacé par un autre membre du gouvernement assurant son intérim. Ce fait n’a rien à voir avec le débat qui a défrayé la chronique et qui porte sur le régime du contreseing des actes du chef de l’Etat.
La préoccupation majeure à ce niveau est celle de savoir si le 1er ministre intérimaire assure de plein droit la plénitude des fonctions du chef de gouvernement au point de contresigner les ordonnances du président dans les matières sur lesquelles ce dernier partage les compétences avec le gouvernement. La réponse à cette question est «oui», selon l’article 90, 2° de la constitution qui se fonde sur le principe de la continuité de l’action du gouvernement au cas où l’on se trouvait devant une indisponibilité irréversible du 1er ministre. Il est libellé comme suit : «[le gouvernement] est dirigé par le 1er ministre, chef du gouvernement. En cas d’empêchement, son intérim est assuré par le membre du gouvernement qui a la préséance…».
Précision de taille : ce que prévoit cet article 90, 2° de la constitution, c’est la suppléance. En droit administratif, la suppléance est un mécanisme qui permet de pallier l’absence ou la cessation de fonctions du titulaire normal d’une compétence. Pour autant, si la suppléance entraîne les effets les plus complets – le suppléant assure de plein droit les mêmes fonctions que la personne qu’il supplée – ceci n’est pas forcément le cas de l’intérim qui résulte soit d’une décision spéciale de l’autorité supérieure qui organise ainsi son remplacement, soit d’une adaptation ponctuelle à un empêchement de l’autorité normalement compétente.
En consacrant le terme d’intérim dans l’article 90, 2° de la constitution, le constituant congolais a donné à l’intérimaire du 1er ministre les pleins pouvoirs du chef de gouvernement. Le problème qui se pose dans ce débat n’est pas celui de la capacité du 1er ministre intérimaire à contresigner les ordonnances querellées. Le débat réside dans la mission d’intérim accordée au ministre Gilbert Kankonde. Assurait-il un intérim causé par un empêchement irréversible du 1er ministre Sylvestre Ilunga Ilunkamba ?
D’un côté, le 1er ministre lui-même soutient qu’il n’avait jamais été « empêché » étant en mission d’inspection à l’intérieur du pays et qu’il avait conféré, par écrit (le 16 juillet 2020), un intérim au vice-premier ministre, ministre de l’Intérieur, en circonscrivant clairement que ledit intérim porterait uniquement sur la gestion du courrier de la primature au sujet duquel il devait le joindre en cas de nécessité.
Pour le 1er ministre et ceux qui soutiennent sa position, «le contreseing est un acte de très haute portée politique et juridique qui relève de la compétence exclusive attachée à la qualité de 1er ministre et qui ne peut se concevoir dans le cadre de l’intérim tel que circonscrit dans sa lettre du 16 juillet au vice-premier ministre, ministre de l’Intérieur…». De l’autre côté, les défenseurs de la régularité des ordonnances présidentielles du 17 juillet 2020 comme Mbata ou l’ancien député Franck Diongo, le 1er ministre n’a pas à se prévaloir de sa correspondance du 16 juillet 2020 dans la mesure où il était en mission de service – donc empêché à leur sens – et que cela avait déclenché automatiquement une période d’«intérim» impliquant une suppléance assurée par le membre du gouvernement préséant qui se trouve être en l’occurrence le vice-premier ministre, ministre de l’Intérieur contresignataire des ordonnances présidentielles. Ils ont tous tout faux, à commencer par le 1er ministre Ilunga lui-même. En effet, au regard de l’article 90, 2° de la constitution, le 1er ministre a eu tort de considérer qu’il devait formellement conférer une mission d’intérim à un autre membre du gouvernement en se rendant pour deux jours à Lubumbashi alors que cet intérim en cas de nécessité est automatique dès l’instant où le chef de gouvernement est empêché ainsi que l’a signalé André Mbata. Avoir pensé qu’il y aurait deux types d’intérim (celui de l’article 90, 2° et un autre) était juridiquement erroné de la part du professeur Ilunga Ilunkamba et de son cabinet.
Deuxièmement, en cas d’intérim du à un empêchement du 1er ministre, son remplaçant assume automatiquement toutes les missions liées à la fonction de chef du gouvernement. Il est donc normal que cet intérimaire soit également habilité à contresigner les ordonnances présidentielles dès lors qu’il exerce toutes les compétences attachées à la qualité de 1er ministre. Néanmoins, cet intérim du 1er ministre dont mention est faite à l’article 90, 2° n’est valable qu’en cas d’empêchement irréversible de cette autorité.
Sous réserve de rechercher une autre ratio legis dans les travaux préparatoires ou le rapport d’experts de la rédaction du projet de la constitution, on peut penser que le constituant de 2006 a entendu par l’article 90, 2° organiser la continuité de l’action gouvernementale en cas de d’empêchement du 1er ministre. Cette intention louable connaît néanmoins des limites dans la mesure où la constitution ainsi que les lois de la République ne précisent ni les contours, ni le mécanisme, encore moins l’organe ou l’institution censée constater cet empêchement du chef du gouvernement. Comme c’est le cas de plusieurs dispositions de la constitution du 18 février 2006, la rédaction d’un tel article est manifestement l’œuvre d’une plume inexperte ayant conduit à la confusion dans laquelle s’empêtrent aujourd’hui des analystes non juristes et des doctrinaires constitutionnalistes.
La notion d’empêchement n’est pas seulement consacrée pour le 1er ministre. On la retrouve également dans les articles 75 et 76 de la constitution comme une des causes de vacance du pouvoir concernant le président de la République, ouvrant la possibilité de remplacer ce dernier par le président du sénat. Pour ce dernier cas par contre, la notion d’empêchement semble on ne peut plus claire. Il est énoncé qu’il appartient au juge constitutionnel, chaque fois qu’il en sera saisi par le gouvernement, de constater la vacance à la présidence de la République, notamment pour cause de décès, de démission ou pour toute autre cause d’empêchement définitif.
A défaut de précisions dans la constitution au sujet de l’empêchement du 1er ministre, on peut recourir à une interprétation systémique de l’article 90, 2° – ce qui nécessite de lire cette dernière disposition à l’aune de celles relatives au président de la République – pour enfin comprendre que le problème juridique qui se pose est que l’empêchement du 1er ministre recouvre la même réalité que celui définitif mentionné dans les articles 75 et 76 de la constitution au sujet du président de la République. La seule différence est que contrairement au président de la République, l’intérim du 1er ministre est ouvert en cas «d’empêchement» et non en cas « d’empêchement définitif». C’est parce que l’empêchement définitif du 1er ministre appellerait automatiquement à la déchéance du gouvernement et à la nomination d’un autre.
En parlant de l’empêchement [(définitif) du président de la République], une partie de la doctrine est d’avis que c’est une notion liée à l’état de la personne physique qui exerce une fonction. «Il s’agit, en d’autres mots, d’un cas de force majeure, ou événement fortuit qui, intervenant en pleine exercice de des fonctions, ne permet plus à l’individu en tant qu’être humain, d’assumer matériellement les fonctions». Cette position est aussi partagée par la jurisprudence. La Cour constitutionnelle dans son arrêt R.Const 262 du 11 mai 2016 souligne que: « l’empêchement, qu’il soit provisoire ou définitif, suppose qu’une cause extérieure ‘’empêche’’ ».
Quelles que soient les circonstances de fait ou de droit, l’empêchement d’une autorité doit être la conséquence d’une situation ou d’un événement qui est censé être extérieure à sa volonté. Cela peut être le cas d’une autorité portée disparue à la suite d’une catastrophe naturelle ou d’un accident ; prise en otage ou en captivité par des troupes ennemies en cas de guerre ; bloquée à l’extérieur du pays pour diverses raisons et dans l’impossibilité d’exercer sa fonction; «ou encore se trouvant dans un cas de maladie très grave (folie, paralysie, surdité, aveuglement et mutisme irréversibles en même temps ou coma prolongé). Les cas de figure de déchéance physique ou d’indisponibilité physique pouvant être multipliés à l’infini…».
Comme on peut le remarquer par ces exemples, on ne s’est pas retrouvé dans l’un ou l’autre de ces cas dans la question sous examen. Selon ces critères tirés de la jurisprudence et de la doctrine, le 1er ministre Sylvestre Ilunga Ilunkamba n’était pas empêché. En déplacement de travail de deux jours à Lubumbashi, il était au contraire en plein exercice de ses fonctions. Aucun élément ne justifiait donc qu’il soit remplacé par un «intérimaire». Les éléments d’empêchement n’existant pas, les raisons de l’intérim assumé par le ministre Gilbert Kankonde ne pouvaient exister non plus.
Néanmoins, comme souligné ci-haut, il faut reconnaître tout de même que le 1er ministre avait lui-même commis une faute en conférant une mission d’intérim au vice-premier ministre, ministre de l’Intérieur, au-delà de ce qui est prévu par l’article 90, 2°. Même au cas où cet usage de lettre d’intérim du 1er ministre se confirmait par une pratique constante au sein du gouvernement, le bon droit pousse à rappeler que selon la constitution, l’intérim du 1er ministre par un autre membre du gouvernement préséant n’est déclenché automatiquement que par son empêchement. On est dans un domaine précis du droit administratif où le 1er ministre, en tant qu’autorité administrative, devrait savoir que les compétences sont strictement d’attribution par la loi. Et aucun texte ne lui donne la compétence de conférer une mission d’intérim à un autre membre du gouvernement.
Il n’était donc nullement question pour le vice-premier ministre de faire autre chose que ce que le 1er ministre lui avait ordonné de faire conformément à l’article 92 in fine de la constitution qui lui reconnaît le pouvoir de «déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres». En apposant le contreseing du gouvernement sur les actes du président de la République sans délégation formelle du 1er ministre dans ce sens, le VPM Kankonde a agi en dehors du mandat spécial qui lui avait été donné au sens des articles 9 et 16 de l’ordonnance n°20/016 du 27 mars 2020 portant organisation et fonctionnement du gouvernement, modalités de collaboration entre le président de la République et le gouvernement ainsi qu’entre les membres du gouvernement.
La confusion est due au flou et à l’imprécision quant à la disposition de l’article 90, 2° de la constitution qui mentionne simplement la possibilité pour le 1er ministre d’être remplacé en cas d’empêchement par un autre membre du gouvernement qui a la préséance, sans préciser ni le contour de cette notion d’empêchement, ni le mécanisme, encore moins l’organe ou l’institution censée constater cet empêchement.
Tout est question d’interprétation.
Il eut été intéressant pour la suite que le 1er ministre aille jusqu’au bout de sa contestation en soumettant la question en contentieux devant la Cour de cassation ou en interprétation devant la Cour constitutionnelle aux fins d’appréciation de la conformité de ces ordonnances querellées. Cela aurait permis de clarifier les choses une fois pour toutes.
En somme, ces deux positions, quoi que juridiquement bancales, peuvent se justifier. Le droit n’est souvent qu’une question d’interprétation et il n’existe ni droit neutre, ni manière neutre d’appliquer le droit.
En guise de conclusion
Nonobstant les prescrits de l’article 90, 2°, pour la clarté de la démarche de l’intérim du 1er ministre, on peut estimer qu’il revient au président de la République, en sa qualité de chef de l’exécutif et de garant de bon fonctionnement des institutions et de la continuité de l’Etat de constater s’il y a ou non empêchement du 1er ministre chef du gouvernement.
C’est ce qui s’observe dans le système français inspirateur du constituant congolais. Le mécanisme y paraît en effet beaucoup plus simple. En cas d’empêchement du 1er ministre, c’est le président de la République, sur pied de l’article 5 de la constitution française qui prend un décret conférant la charge d’assurer son intérim à un autre membre du gouvernement.
Il revient donc au président de la République, en sa qualité de garant du bon fonctionnement des institutions, de corriger, le cas échéant ce dysfonctionnement en constatant l’empêchement du 1er ministre et d’enclencher subséquemment le mécanisme pour assurer son intérim. La suppléance n’étant pas automatique, c’est par une ordonnance que le président de la République mettrait en place pareil intérim. Cette ordonnance pourrait être contresignée par le 1er ministre ou ne pas l’être au cas où ce dernier se trouverait déjà dans l’impossibilité de ce faire à cause de la nature de l’empêchement d’exercer sa fonction.
L’article 5 de la constitution française est le clonage parfait de l’article 69 de la constitution congolaise qui stipule que « le président de la République est le chef de l’Etat. Il représente la nation et il est le symbole de l’unité nationale. Il veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des Institutions ainsi que la continuité de l’Etat…».
Comme dans le système français, ce qui importe dans cet article 69 de la constitution du 18 février 2006, c’est le rôle de pivot conféré au président de la République qui est dans ce cadre revêtu de son manteau de chef de l’Etat. A ce titre, il lui revient, en tant que garant du fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des institutions et de la continuité de l’Etat, de constater l’empêchement du 1er ministre à partir des éléments objectifs énumérés par la jurisprudence et la doctrine.
La mission du président de la République se limiterait à ce constat d’empêchement. En tout état de cause, un bref séjour à l’intérieur du pays ou une indisposition passagère ne devrait pas servir de prétexte pour exciper de l’empêchement du 1er ministre et pouser un président qui se sentirait gêné par le point de vue de la majorité parlementaire exprimée par le chef du gouvernement à confier son intérim à un autre membre du gouvernement. Il s’agira pour le chef de l’Etat de prendre en toute transparence une ordonnance constatant l’empêchement du chef du gouvernement. Cela n’interviendrait que conformément aux dispositions prévues à l’article 90, 2° de la constitution.
Au cas où le 1er ministre est déjà indisponible suite à un élément de fait ou de droit, l’ordonnance constatant son empêchement pourrait être signée par le président de la République sous réserve de l’avis du Conseil d’Etat.
Aimé Gata Kambudi avec Le Maximum
DOSSIER : FCC-CACH AN 1 : Une coalition pourquoi ?
