Politique

Contribution au débat sur l’inconstitutionnalité des ordonnances présidentielles du 17/07/2020

Par Raphaël Nyabirungu

En janvier 1981, Ronald Reagan qui entrait en fonction en qualité de président des Etats-Unis, déclarait notamment que «la passation des pouvoirs dans l’ordre se déroule comme à l’accoutumée, ainsi que l’a prévu notre Constitution, et comme cela se produit depuis près de deux siècles ; aussi fort peu d’entre nous prennent-ils le temps de penser que nous sommes vraiment exceptionnels à cet égard».
Ce qui l’avait émerveillé alors, Joseph Kabila et Félix Tshisekedi l’ont fait pour la RDC.
Mais combien sont-ils ici à avoir pris la juste mesure de l’événement ? Combien se sont posé la question de savoir comment cela a été possible ? La vérité est que nous étions en train de récolter le fruit  d’une culture politique conçue grâce à des dialogues et des compromis à travers des réunions, des sommets officiels ou secrets, en dépit de l’effervescence des forces vives de la Nation. Il s’agit notamment de l’accord de Sun City sur la transition politique qui a jeté les bases d’une constitution de transition démocratique qui a abouti in fine à la promulgation par le président Kabila, de la constitution de 2006.
Les événements qui ont précédé la date de la promulgation de cette constitution ont tissé une culture politique sui generis qui résultait des crises survenues dès les premiers jours de notre indépendance.
La culture politique, dans sa formation, ne s’est pas arrêtée, mais le 18 février 2006 marque un tournant que peu d’entre nous prennent à sa juste dimension. Chaque 30 juin, nous célébrons notre fête nationale.
De nombreux autres pays, à travers le monde, commemorent le jour de la promulgation de leurs constitutions. C’est pourquoi je pense que le 18 février devrait être un jour férié, pour montrer l’importance attachée à la constitution par notre peuple. La culture politique contribue à façonner la politique des idées de deux manières :
En réduisant le nombre de choix envisagés pour résoudre sans violence les problèmes;
En contribuant au processus de définition de la situation politique.
En RDC, les questions politiques trouvent ou devraient toujours trouver leur solution dans un cadre institutionnel, dont les règles sont connues de tous et, en conséquence, doivent être respectées par tous.
Aujourd’hui, la constitution de 2006 est jeune, mais elle a déjà vécu et surmonté tant d’épreuves que l’on peut dire qu’elle est mûre et que même en cas d’un nouveau référendum, elle serait encore adoptée par notre peuple.
Cette constitution a été violée par les ordonnances du 17 juillet 2020, ce qui provoque une de ces crises politiques que l’on pensait avoir oublié depuis la passation pacifique et civilisée du pouvoir le 24 janvier 2019 (…).
Ces ordonnances concernent notamment des nominations dans la magistrature (qui) interpellent sur le rapport entre elles et les termes du serment constitutionnel du président de la République (…).
Elles ont en effet violé :
1. La Constitution :
Spécialement en ses articles 1er, 12, 79, alinéa 4, 82, 91, alinéas 1er, 2 et 3, 150, alinéas 2 et 3, 152, alinéas 1er, 2 et 3, 158, alinéas 1er, 3 et 4 et 169.
2. La Loi-organique n° 08/013 du 05 août 2008 portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature, spécialement en son article 7.
3. La Loi-organique n° 06/020 du 10 octobre 2006, portant Statut des Magistrats, en son article 90, telle que modifié et complétée par la Loi-organique n° 015/014 du 1er août 2015, spécialement en ses articles 10 et 11.
4. La Loi-organique n° 16/026 du 15 octobre 2013, portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle, spécialement en ses articles 2, 4, 6, 31 et 34.
5. L’Ordonnance n° 16-070 du 22 août 2016, portant dispositions relatives au Statut particulier des membres de la Cour constitutionnelle, spécialement en son article 9.
Dans ce secteur, en tout, neuf articles de la constitution ont été malmenés.
Il s’agit de :
– Article 1er, alinéa 1er de la Constitution qui dispose que « la République démocratique du Congo est, dans ses frontières du 30 juin 1960, un Etat de droit, indépendant, souverain, uni et indivisible, social, démocratique et laïc».
Ici, la Constitution a été violée par les ordonnances du 17 juillet 2020 en ce que celles-ci ont conféré au président de la République des pouvoirs exorbitants à ceux qui sont les siens de par la constitution, frappant ainsi de plein fouet l’Etat de droit;
– Article 12 de la constitution qui dispose que «tous les Congolais sont égaux devant la loi et ont droit à une égale protection de loi».
Cette disposition constitutionnelle a été violée par les ordonnances du 17 juillet 2020 en ce qu’elles ont remplacé deux magistrats de la Cour constitutionnelle, alors que leurs mandats étaient toujours en cours et ne peuvent jamais prendre fin par une ordonnance qui les affectent à un emploi public (président de Cour de cassation), par ailleurs incompatible avec les mandats des membres de la Cour constitutionnelle.
-Article 79, alinéa 4 de la constitution qui dispose que «les ordonnances du président de la République autres que celles prévues aux articles 78, alinéa 1″, 80, 84 et 143, sont contresignées par le premier ministre».
Ici, la constitution a été violée, en ce que lesdites ordonnances ont d’abord été prises sans propositions du Conseil supérieur de la magistratrure qui ne s’est jamais réuni et ensuite sont dépourvues du contreseing constitutionnel du 1er ministre, chef du gouvernement.
– Article 82 de la constitution qui dispose que «le président de la République nomme, relève de leurs fonctions et, le cas échéant, révoque par ordonnance, les magistrats du siège et du parquet sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature. Les ordonnances dont question à l’alinéa précédent sont contresignées par le premier ministre».
Ici également, la constitution a été violée en ce que ces ordonnances ne portaient pas le contreseing du premier ministre, chef du gouvernement.
– Article 91, alinéas 1, 2 et 3 de la constitution qui dispose que « le gouvernement définit, en concertation avec le président de la République la politique de la Nation et en assume la responsabilité.
Le gouvernement conduit la politique de la Nation.
La défense et la sécurité et les affaires étrangères sont des domaines de collaboration entre le président de la République et le gouvernement».
lci, la constitution a été violée en ce que les ordonnances en question ont privé le gouvernement de ses prérogatives constitutionnelles essentielles et fondamentales, qui font de lui une institution à part parmi les quatre consacrées par la constitution;
-Article 150, alinéas 2 et 3 de la constitution qui dispose que « les juges ne sont soumis dans l’exercice de leur fonction qu’à l’autorité de la loi. Une loi organique fixe le statut des magistrats».
Ici, la constitution a été violée en ce que ces ordonnances ont appliqué aux membres de la Cour constitutionnelle les dispositions d’une ordonnance présidentielle qui n’avaient aucune pertinence au regard de la situation des intéressés et de la loi portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.
L’article 152 de la Constitution qui donne la composition du Conseil supérieur de la magistrature a été violé en ce que les ordonnances du 17 juillet 2020 indiquent qu’elles ont été signées et publiées ‘‘sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature’’, alors que celui-ci, dans sa composition constitutionnelle, ne s’est pas réuni pour décider.
– Article 158 de la constitution qui dispose que « la Cour constitutionnelle  comprend neuf membres nommés par le président de la République dont 3 sur sa propre initiative, 3 désignés  par le parlement réuni en Congrès et 3 désignés par le Conseil supérieur de la magistrature.
Les deux tiers des membres de la Cour constitutionnelle doivent être des juristes provenant de la magistrature ou de l’enseignement universitaire.
Le  mandat des membres de la Cour constitutionnelle est de 9 ans non renouvelable.
La Cour constitutionnelle est renouvelée  par tiers tous les 3 ans. Toutefois, lors de chaque renouvellement, il sera procédé au tirage au sort d’un membre par groupe.
Le président de la Cour constitutionnelle est élu par ses pairs pour une durée de trois ans renouvelable une seule fois. Il est investi par ordonnance du président de la République».
Ici, la constitution a été violée par ces ordonnances en ce que, notamment, alors que pour le compte du président de la République, il n’y avait qu’un seul poste à pourvoir, il a nommé, sans aucune proposition du Conseil supérieur de la magistrature, 2 nouveaux membres en provenance du  Conseil supérieur de la magistrature.
En ce qui concerne le serment constitutionnel du président de la République, nous relevons qu’un article de la constitution a été violé par les ordonnances du 17 juillet 2020. Il s’agit de l’article 74, alinéa 2 de la constitution selon lequel le président élu prête devant la Cour constitutionnelle et la nation le serment ci-après : « Moi … élu président de la République Démocratique du Congo, je jure solennellement devant Dieu et la Nation: – d’observer et de défendre la constitution et les lois de la République».
Ici, la Constitution a été violée par les ordonnances du 17 juillet 2020, en ce que celles-ci, signées et publiées en violation de la constitution, constituent en même temps autant de violations intentionnelles, délibérées, manifestes et systématiques de la loi fondamentale en son article 74, alinéa 2, qui impose au président, non seulement de respecter la Constitution, mais aussi de la défendre, devant Dieu et la Nation. Quels sont les enjeux des violations de la constitution par les ordonnances du 17 juillet 2020 ?
Malgré la clarté des dispositions constitutionnelles ainsi violées, une frange partisane et passionnée de l’opinion affirme bruyamment que les ordonnances du 17 juillet 2020 «n’ont violé aucune disposition constitutionnelle». Une pareille opinion qui persiste et perdure, risque de diviser la Nation.
Il n’est pas mauvais, en dernière analyse, de signaler à cet égard qu’une balance qui penche toujours d’un seul côté cesse d’être utilisable. Les Congolais ont besoin d’unité et les textes qui comportent des erreurs ou des violations de textes hiérarchiquement plus importants ne doivent pas les diviser. Il faut impérativement trouver des solutions en recourant aux valeurs toujours revendiquées dans la constitution, dans l’Hymne national autant que dans l’histoire.
Quelques éléments permettent de revenir, si pas à la raison, à tout le moins à la raison juridique. Et, en cela, il importe de recourir aux règles élémentaires d’interprétation, à la problématique de l’Etat de droit et aux valeurs considérées comme essentielles par la société.
A l’évidence, les ordonnances du 17 juillet 2020 ont non seulement violé la constitution, mais aussi l’Etat de droit qu’elles ont renvoyé aux calendes grecques.
 Règles élémentaires d’interprétation
La première règle élémentaire d’interprétation est de donner au texte et aux mots qui le composent leur sens usuel et normal.
Lorsque le constituant s’exprime, il veut dire ce qu’il dit, et non autre chose. C’est un homme raisonnable et normal qui s’exprime, et dont l’intérêt est d’être compris. II n’a pas du tout intérêt à ce qu’il ne soit pas compris par ses concitoyens.
Lorsqu’il dit que le premier ministre, chef du gouvernement, appose un seing sur les ordonnances du président de la République dans tel domaine déterminé, c’est cela qu’il veut dire et qui doit être fait, et non le contraire ni autre chose.
Il y en a qui prétendent se soumettre à l’esprit de la constitution. Mais, comment accéder à cet esprit si l’on n’a pas commencé par la lettre de la constitution? On recherche l’esprit quand la lettre s’est tue. Mais lorsque le texte est clair, on ne tergiverse pas, on l’applique même si ceux qui violent la constitution sont en même temps nos amis ou nos proches. Ils doivent en répondre.
La deuxième règle élémentaire d’interprétation est de donner au texte une interprétation aboutissant à une utilité sociale.
Il faut se dire que si le texte dit ce qu’il dit, c’est dans le souci, pour le constituant, d’être socialement utile.
Lorsqu’il dit qu’il faut un contreseing du premier ministre sur les ordonnances du président, ce n’est certainement pas pour que le président de la République s’en passe quand il le veut. Au contraire, c’est une obligation constitutionnelle pour lui d’exécuter ses prérogatives constitutionnelles avec l’assentiment de premier ministre, chef du gouvernement.
La problématique de l’Etat de droit
L’Etat de droit peut être défini comme un Etat de bonne gouvernance où tous les citoyens, gouvernants et gouvernés, sont soumis à l’autorité de la loi, et où la dignité humaine et les droits de l’homme sont proclamés, garantis et protégés comme des valeurs fondamentales.
Aujourd’hui, la qualité d’un Etat de droit se mesure à l’aune de la frontière placée entre le permis et l’interdit, le juste et l’injuste, le mal et le bien.
Cette frontière doit être écrite pour que nul ne l’ignore. Grâce à l’écrit, au bon écrit, elle est ferme et précise.
Cette frontière doit être dessinée de manière telle que l’espace du permis soit plus large que celui de l’interdit. Etant donné qu’il est plus facile de décrire le plus petit que le plus grand, l’écrit portera sur l’interdit, tout ce qui n’est pas interdit étant considéré comme permis.
Aujourd’hui, un Etat moderne, valable et digne de ce nom dispose d’une somme d’interdits compilés dans le «code pénal».
Un Etat moderne est un Etat de droit, une démocratie, où tout est permis, sauf ce qui est interdit.
Ce qui est permis forme l’ensemble de toutes les libertés dont l’individu, seul ou en association, jouit dans la société. Le permis, c’est l’autre nom de la démocratie.
Ce qui est interdit, l’est par le fait de la loi et est limitativement énuméré par elle. Même la loi, dans un tel Etat, n’est pas libre de tout interdire. Elle est limitée par la constitution qui fait connaître à chaque citoyen les pouvoirs que les gouvernants ont ou n’ont pas, d’une part, et d’autre part, les droits du citoyen auxquels les gouvernants ne peuvent ni porter atteinte, ni porter limitation mais, au contraire, qu’ils sont appelés à respecter et à faire respecter.
La paix, l’harmonie et la concorde dans un Etat de droit résultent de cet équilibre nécessaire entre l’espace considérable des libertés et le champ exigu et exigeant des interdits.
Toute rupture de cet équilibre donne lieu à des situations aussi précaires que dramatiques.
On peut aussi s’approprier ces commentaires de Perspective Monde :«La démocratie fondée sur l’Etat de droit s’oppose ainsi à l’Etat autoritaire dans lequel l’arbitraire d’un dictateur ou tyran règnerait. Elle s’oppose aussi à un Etat chaotique ou anarchique dans lequel les lois seraient inexistante ou bien ne seraient pas respectées, appliquées ou observées. De nos jours, l’Etat de droit suppose l’existence effective (même minimale) de libertés individuelles et collectives (liberté de croyance, d’association, d’opinion) et l’indépendance du pouvoir judiciaire vis-à-vis des pouvoirs politiques. Il suppose aussi des lois connues, publiques, appliquées par les forces publiques (police et tribunaux particulier) y compris à l’endroit d’elles-mêmes ».
Force est de constater que les ordonnances du 17 juillet 2020 ont violé l’Etat de droit qui implique des valeurs que la constitution est censé incarner en RDC avec sa devise «Paix, Justice, Travail».
Notre constitution comporte un titre entier consacré aux droits humains, aux libertés fondamentales et devoirs du citoyen et de l’Etat. Bien plus, le rôle des institutions est bien défini. On note que celui du président de la République est éminent. La preuve en est donnée par son serment qui l’oblige notamment d’observer et défendre la constitution et les lois de la République.
Par ces ordonnances du 17 juillet 2020, l’Etat de droit chancelle et devient  introuvable. C’est une dérive dont les enjeux ont une explication : exercer le pouvoir plus que la constitution n’en a accordé. D’où la violation de toutes les règles garantissant l’équilibre des pouvoirs entre le président de la République, le gouvernement et le pouvoir judicaire, à savoir :
Les propositions du gouvernement délibérées en conseil des ministres ;
Le contreseing du premier, chef du gouvernement ;
Les avis du conseil supérieur de la magistrature ;
S’agissant des propositions du gouvernement délibérées en conseil des ministres,
elles constituent une exigence fondamentale qui s’impose au président  de la République et au gouvernement afin que les deux institutions définissent de concert la politique de la nation.
Le conseil des ministres est le lieu privilégié afin que cette disposition de l’article 91 alinéa 1er de la constitution trouve application.
Ces propositions sont également une exigence pour permettre au gouvernement de conduire effectivement la politique de la Nation, dont il a la charge exclusive et dont il répond, le cas échéant, devant l’Assemblée nationale (article 91, alinéas 2 et 5 de la constitution). Soustraire l’exercice des prérogatives dévolues au président de la République aux délibérations du conseil des ministres  et aux propositions du gouvernement constitue dès lors une violation intentionnelle de la constitution et une atteinte grave à l’Etat de droit.
En ce qui concerne le contreseing du premier ministre, chef du gouvernement, même lorsqu’il s’agit pour le président de la République d’exercer ses prérogatives constitutionnelles, le constituant a prévu qu’il ne peut les exercer, à quelques exceptions près, que moyennant l’accord formel traduit par le contreseing du premier ministre, chef du gouvernement sur les ordonnances qu’il prend, afin de s’assurer qu’elles rentrent bien dans la politique générale du gouvernement et qu’elles restent cohérentes avec elle.
Dans le cas d’espèce (ordonnances  du 17 juillet 2020), la mauvaise  foi et la fraude apparaissent au grand jour lorsque, pour faire semblant de respecter la constitution, le premier ministre, chef du gouvernement se trouvant en mission, on remplace son contreseing sur les ordonnances  du président par celui illégal d’un vice-premier ministre dont l’intérim était expressément  circonscrit dans la lettre du premier ministre.
Une telle machination prouve une intention manifeste de violer la constitution en contournant ainsi les pouvoirs du premier ministre, chef du gouvernement, qui a, dans le cadre des équilibres des pouvoirs voulus par le constituant, un droit de regard et une possibilité d’opposition aux ordonnances du chef de l’Etat qui iraient à l’encontre de la politique générale du gouvernement.
Ecarter de la sorte le premier ministre d’une question aussi essentielle que la nomination de hauts magistrats, est à n’en point douter, une violation grave de l’Etat de droit.
Quant aux avis du Conseil supérieur de la magistrature, le constituant a voulu que, bien que la nomination des magistrats relève de la compétence du président de la République, chef de l’Etat, celui-ci ne peut exercer ses prérogatives qu’après avoir pris avis du Conseil supérieur de la magistrature.
En d’autres termes, et dans le cadre d’une démocratie participative, le constituant a décidé qu’à un niveau bien déterminé, les magistrats ont leur mot à dire sur ce qui les regarde en participant à la nomination et à la promotion au sein de leur profession.
Ignorer leurs avis, c’est donc leur refuser ce qui leur a été accordé par la constitution qui est ainsi violée autant que l’Etat de droit.
Pistes de solution
Le débat qui divise la classe politique congolaise et qui menace l’unité de la Nation ne doit pas perdurer, car tous les acteurs ont le devoir d’oeuvrer à la paix et de donner la chance aux Congolais de ces temps et aux générations futures un cadre propice à un développement harmonieux.  C’est pourquoi, nous devons écarter toutes les menaces qui pèsent sur la paix et élaborer, dès à présent, les pistes qui balisent notre chemin vers le futur.
Nous pensons aux ressources aussi bien intérieures qu’extérieures.
Au niveau interne, la coalition FCC-CACH qui gouverne le pays depuis janvier 2019, est liée par un Accord dont le premier engagement est de respecter la constitution.
Nous devons dès lors interpeller cette coalition et lui demander de relire l’accord, afin d’en évaluer l’application et de rectifier le tir. Quelles que soient les difficultés de parcours, les coalisés ont le devoir de gouverner, c’est-à-dire, de permettre aux institutions de fonctionner et d’engager la RDC à faire face aux défis que sont, aujourd’hui, la crise sanitaire mondiale, et la prospérité des populations.
Les coalisés doivent se parler. Je leur rappelle cet enseignement de mon professeur de philosophie morale : «Certes, le dialogue est insuffisant. Mais, il demeure nécessaire et jamais achevé ». La solution des crises en RDC passe par un dialogue entre coalisés, quels que soient les problèmes à résoudre.
Je pense aussi à la société civile qui doit aider à trouver une réponse satisfaisante à la question de savoir si une nation peut être sure d’assurer la sécurité, y compris et à commencer par la sécurité des hommes et de leurs biens et la sécurité juridique des investissements, lorsque celui qui exerce la fonction prééminente dans l’État considère certaines règles de la constitution comme non écrites et pouvant être ignorées par lui.
Etant aussi chrétien, je pense naturellement aux confessions religieuses dont le sens d’initiative et d’objectivité nous a conduits aux accords dits de la CENCO, de s’impliquer pour que la Nation transcende ses divergences.
Le Conseil national de suivi de l’accord de la CENCO (CNSA) a une mission essentielle dont l’opinion doit être informée.
En RDC, les occasions sont nombreuses, et celle des ordonnances du 17 juillet 2020 devrait donner au CNSA la chance de prouver son utilité et son efficacité, en mettant ses juristes à la disposition de la nation pour donner du sens aux textes qui divisent la nation au lieu de la rassembler.
Les bureaux de l’Assemblée nationale et du Sénat, en tant que structures du parlement doivent mettre celui-ci en état de s’exprimer clairement sur ces ordonnances du 17 janvier 2020, et indiquer une piste de solution.
Quant à la Monusco, mission des Nations Unies chargée de la prévention des menaces à la paix et du maintien de la paix, et qui assiste le gouvernement pour protéger la population et ses biens, dans son rôle de prévention, elle doit contribuer à la stabilité des institutions et à leur fonctionnement régulier. C’est le moment, pour elle, de vérifier par ses juristes les enjeux des ordonnances du 17 juillet 2020.
Si le recours à ces ressources disponibles s’avérait inopérant, tous les patriotes, conscients de la nécessité de respecter la constitution pour l’avènement et le raffermissement de la démocratie et de l’Etat de droit en péril en RDC, pourront s’adresser aux organisations régionales et sous régionales africaines.
La RDC a cet avantage d’être un sous-continent au cœur de l’Afrique et grâce à ses neuf frontières, d’appartenir à plusieurs organisations sous régionales en plus de l’Union africaine (CEPGL, SADC, CEEAC, CIRGL).
Toutes ces organisations ont pour dénominateur commun les objectifs de l’Union africaine parmi lesquels : la promotion des principes et des institutions démocratiques, la participation populaire, la bonne gouvernance ; la promotion et la protection des droits de l’homme et des peuples.
Conclusion
Ces ordonnances du 17 juillet 2020 ont violé la constitution ainsi que plusieurs autres dispositions légales, règlementaires et de moralité publique. Elles tombent sous le coup du principe général de droit selon lequel «la fraude corrompt tout» (Fraus omnia corrumpit), en ce que les propositions censées leur servir de soubassement ont été inventées de toutes pièces, sont imaginaires et fictives, qu’il s’agisse d’abord des propositions du gouvernement prétendument réuni en conseil des ministres, ou celles d’un Conseil supérieur de la magistrature qui ne s’est jamais réuni à ce sujet.
Elles portent un contreseing non constitutionnel, émanant d’une personne sans qualité ni mandat pour ce faire, et légitimement contesté par le premier ministre lui-même, dans sa déclaration du 21 juillet 2020, sans oublier d’autres irrégularités relatives aux lois et autres textes contraignants de la République ainsi qu’aux valeurs contenues dans l’article 74 de la constitution sur les termes du serment du président de la République. Ces ordonnances ne peuvent de ce fait qu’être considérées comme nulles et de nul effet et sont à rapporter par le président de la République, au risque d’exposer la nation et les Institutions à des chicaneries douloureuses pour les uns et les autres.
*Professeur émérite et Doyen honoraire de la faculté de Droit de l’université de Kinshasa ; Avocat près la Cour de Cassation et le Conseil d’État

 

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